کارتحقیقی اخذ به شفعه

شفعه در لغت ، جفت قرار دادن چیزی با چیز دیگری است. در اصطلاح حقوقی نیز عبارت است از تملک حصه فروخته شده شریک ، توسط شریک دیگر در برابر پرداخت ثمن المثل.

ماده 808 ق.م. مقرر داشته : هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر ، مشترک باشد و یکی از دو شریک ، حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند ، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند.

گفتار دوم – شرایط اخذ به شفعه

شرط اول – غیرمنقول بودن مال

• منظور از غیرمنقول در ماده 808 ، غیرمنقول ذاتی است. در عین حال هرگاه غیرمنقول عملی (به عمل انسان) از قبیل بنا ، آسیاب ، پرده نقاشی به کار رفته در بنا ، اگر همراه زمین فروخته شود ، به تبع عرصه ، مورد حق شفعه واقع می شود و اگر بدون عرصه فروخته شود ، حق شفعه پدید نمی آید. کارتحقیقی اخذ به شفعه
• این نظر منطبق با قول مشهور فقها است و غیر مشهور معتقدند حق شفعه در غیرمنقول به عمل انسان نیز مستقل جاری می شود و برخی معتقدند حق شفعه در مال منقول نیز جریان دارد.
• اخذ به شفعه حکمی استثنائی است و اصل این است که کسی نتواند ملک دیگری را بدون موافقت او تملک کند. بنابراین در موارد تردید باید به حکم عالم مراجعه کرد.
• اخذ به شفعه شامل آنچه عرفاً جزء یا تابع مبیع غیرمنقول ذاتی باشد نیز به تبع غیرمنقول ذاتی می شود. مانند درخت یا بنای کوچکی که برای نگهبانی باغی در آن ساخته می شود.

شرط دوم –  مشاع بودن مال مشترک

• برابر ماده 808 ق.م. حق شفعه در مال غیرمنقولی پدید می آید که مشترک و مشاع باشد یعنی مالکیت هر یک از شرکا در تمام ذرات مال جریان داشته باشد.
• این حکم در رابطه با ممر و مجرای مشترک که مربوط به دو ملک مفروز باشد با استثناء مواجه شده است.همچنین هرگاه دو ملک مفروز باشد ولی ممر و مجرای آن ها مشترک باشد و نیز از دو سر یک ملک مفروز خود را همراه با حق ممر و یا مجرا بفروشد ، حق شفعه در مورد ملک و مجرا به وجود می آید. 810
• با توجه به استثنائی بودن حکم اخیر ، نمی توان آن را درباره مصادیق دیگر حق ارتفاق و حقوق مشترک دیگر ، توسعه داد ، چنانکه دو ملک مفروز ، حوض مشترک داشته باشند.

شرط سوم – قابل تقسیم بودن مال غیرمنقول

• منظور از قابل تقسیم بودن ، در فقه ، آن است که در اثر تقسیم ، ضرر فاحشی غیر از ضرر تقسیم متوجه شرکا نشود. امروزه مراجع قانونی ذیربط درباره قابل تقسیم بودن یا نبودن ملک اعلام نظر خواهند کرد. بنابراین در مورد دکان یا نهر یا راه یا یک واحد آپارتمانی کوچک حق شفعه به وجود نمی آید. کارتحقیقی اخذ به شفعه
• معتبر بودن این شرط ، منطبق با نظر مشهور فقها است و استدلال کرده اند که منظور از شفعه ، جلوگیری از ضرر ناشی از شرکت جدید است. زیرا خریدار ممکن است مبادرت به تقسیم ملک کند و از تقسیم ملک ، به شریک دیگر خسارت وارد شود و این ضرر در مال غیرقابل تقسیم متصور نیست.

شرط چهارم – دو نفر بودن شرکاء

• ماده 808 که تصریح به دو نفر بودن شرکاء کرده ، از قول مشهور فقها تبعیت کرده است. زیرا اگر شرکا بیش از دو نفر باشند با کنار زدن شریک جدید ، احتمال تقسیم و ضرر ناشی از آن دفع نمی شود. غیرمشهور معتقدند حق شفعه در مواردی که شرکاء بیش از دو نفر باشند نیز جاری می شود. زیرا هماهنگی شرکاء قبل معلوم بوده و ورود شریک جدید احتمال تقسیم و ضرر ناشی از آن را به دنبال می آورد که با اخذ به شفعه دفع می شود.
• ملاک این است که قبل از فروش ، شرکاء دو نفر باشند. پس اگر بیش از دو نفر باشند و همه به جز یک نفر سهم خود را بفروشند حق شفعه پدید نمی آید و اگر شرکاء دو نفر باشند و یکی از آنان سهم خود را به چند نفر بفروشد ، تعداد شرکاء جدید مانع پدید آمدن حق شفعه نمی باشد.
• اگر مال غیرمنقول ، مشترک بین وقف و طلق (آزاد) ، باشد و حصه طلق به فروش رود ، متولی یا موقوف علیهم حق شفعه ندارند و در این مورد ظاهراً وحدت یا تعدد موقوف علیهم ، تأثیری در این حکم ندارد. 811

شرط پنجم – انتقال سهم مشترک به وسیله بیع باشد

• باتوجه به تصریح ماده 808 به بیع ، اگر شریکی سهم خود را به معاوضه یا صلح یا هبه یا مهر قرار دادن منتقل کند ، حق شفعه به وجود نمی آید. این قول مشهور در فقه است و برخی معتقدند با هبه غیر معوض یا هبه ای که عوض آن ناچیز است (محاباتی) نیز شفعه به وجود می آید و برخی گویند با هبه معوض و غیرمعوض نیز حق شفعه ایجاد می شود.
• خیاری بودن بیع ، مانع اخذ به شفعه نیست و فرقی نمی کند که خیار برای بایع یا مشتری یا شخص ثالث باشد.
• از طرفی اخذ به شفعه از طرف شریک ، مانع اعمال خیار فسخ توسط دارنده حق خیار نیست و اگر خیار اعمال شود ، شفعه باطل می شود ولی برخی فقا بین خیار مشتری و خیار بایع فرق گذاشته اند به اینکه اگر خیار برای مشتری باشد با اخذ به شفعه ، ساقط می شود زیرا با اخذ به شفعه ، منظوری را که از اعمال خیار در نظر دارد به دست می آورد.

شرط ششم – شریک تمام حصه خود را انتقال دهد

• از ظاهر ماده 808 استفاده می شود که حق شفعه وقتی پدید می آید که تمام حصه شریک ، منتقل شود. پس اگر بخشی از آن را بفروشد حق شفعه پدید نمی آید زیرا با اعمال آن نگرانی ناشی از ورود شریک جدید ، یعنی نگرانی از تقاضای تقسیم برطرف نمی شود. کارتحقیقی اخذ به شفعه
• می توان متصور بود که هرگاه بقیه سهم خود را نیز بفروشد ، خواه به خریدار اول و خواه به شخص دیگر ، حق شفعه پدید می آید زیرا تمام حصه فروخته شده است. چنانکه اگر در یک بیع ، سهم خود را به چند نفر می فروخت حق شفعه پدید می آمد و فاصله زمانی بین دو بیع ، مانع تحقق حق شفعه نمی شود.
• قول غیرمشهور در فقه این است که با فروش قسمتی از سهم شریک نیز حق شفعه به وجود می آید.

شرط هفتم – سهم مشترک مبیع قرار گیرد

• بنابراین اگر شریکی سهم خود را به بیع منتقل کند ولی آن را ثمن معامله قرار داده باشد ، حق سفعه به وجود نمی آید زیرا اخذ به شفعه ، امری استثنائی و برخلاف قاعده است و در موارد تردید ، اصل عدم آن است اگر چه تفاوت مبیع و ثمن اعتباری است.

فهرست مطالب

فصل اول.. 1

گفتار اول – تعریف و مفهوم.. 1

گفتار دوم – شرایط اخذ به شفعه.. 1

شرط اول – غیرمنقول بودن مال.. 1

شرط دوم –  مشاع بودن مال مشترک…. 1

شرط سوم – قابل تقسیم بودن مال غیرمنقول.. 2

شرط چهارم – دو نفر بودن شرکاء. 2

شرط پنجم – انتقال سهم مشترک به وسیله بیع باشد.. 2

شرط ششم – شریک تمام حصه خود را انتقال دهد.. 3

شرط هفتم – سهم مشترک مبیع قرار گیرد. 3

شرط هشتم – قدرت شفیع بر تأدیه ثمن… 3

گفتار سوم – شفیع.. 5

گفتار چهارم – فوریت اخذ به شفعه.. 6

گفتار پنجم – طریق اخذ به شفعه.. 7

گفتار ششم – حق شفعه و آثار آن.. 8

گفتار هفتم – آثار و احکام حق شفعه.. 11

بند اول – تأثیر حق شفعه در معاملات مشتری… 11

بند دوم – اخذ به شفعه پس از اقاله.. 11

بند سوم – خیارات و اخذ به شفعه.. 11

بند چهارم – ضمان درک درمورد اخذ به شفعه.. 13

بند پنجم – فروش مبیع از طرف مشتری به شخص دیگر. 13

بند ششم – تصرفات مادی مشتری در مبیع.. 14

منابع و مآخذ: 15

کارتحقیقی اخذ به شفعه